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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da 21ª Vara Cível da Secção Judiciária Federal de São Paulo

 (29SET2004.61.00.027344-8)

CARLOS PERIN FILHO, cidadão, CPF nº 111.763.588-04 (Doc. I), título de eleitor nº 1495721401-08, zona 374, seção 0229 (Doc. II), residente e domiciliado na Rua Augusto Perroni, 537, São Paulo, SP - 05539-020, fone/fax: 3721-0837, advogado, OAB-SP 109.649 (Doc. III), endereço eletrônico na Internet em www.carlosperinfilho.net (sinta-se livre para navegar), venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor, com base no artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, em harmonia aos dispositivos da Lei nº 4.717/65, Ação Popular contra a UNIÃO FEDERAL, CONGRESSO NACIONAL, ESTADO DE SÃO PAULO, ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIARIO DO ESTADO DE SAO PAULO - ASSOJURIS, em função das razões de fato e de direito a seguir articuladas:

Da Distribuição por Dependência

Esta actio popularis está sendo distribuída por dependência ao Juízo de Direito da Vigésima Primeira Vara Cível Federal em função de ser em parte conexa e em parte continente à matéria da Ação Civil Pública ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, autos nº 2004.61.000215990 (Doc IV), merecendo solução jurídica conjunta, nos termos do artigo 103 e 104 do Código de Processo Civil brasileiro, in verbis:

“Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.”

Aqui valem as considerações doutrinárias do promotor de Justiça no ESTADO DE SÃO PAULO, mestre e doutorando na Faculdade de Direito da UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO, a Velha e Sempre Nova Academia, RICARDO DE BARROS LEONEL, in verbis:

“5.10 Conexão, continência, litispendência e coisa julgada
nas ações coletivas.
Concomitância entre ação coletiva e ação popular

As normas que tratam da conexão, continência, litispendência e coisa julgada têm por finalidade última evitar a ocorrência do conflito lógico e prático de julgados. O primeiro, não obstante admitido pelo direito, causa o desprestígio e o descrédito na prestação jurisdicional. Com o segundo não pode conviver o ordenamento, pois implica dúvida concreta a respeito de qual das decisões praticamente conflitantes deve ser cumprida, com o conseqüente desrespeito de uma delas.

No processo individual tais situações são delineáveis com maior facilidade, em virtude da precisão das relações jurídicas deduzidas em juízo, tornando claros os contornos de cada demanda.

Já no processo coletivo, em razão das peculiaridades dos interesses tutelados, nem sempre há limites muito nítidos do objeto litigioso e da respectiva base subjetiva. Assim, devem tais questões ser estudadas com maior cautela.

O ordenamento coletivo não tratou detalhadamente destas questões, valendo os subsídios do Código de Processo Civil.

O reconhecimento de qualquer uma das hipóteses aqui estudadas significa maior ou menor identidade entre os elementos de duas demandas propostas separadamente. Na conexão e na continência a igualdade é parcial, enquanto na litispendência e na coisa julgada a semelhança é total, ou seja, de todos os elementos das ações cotejadas (partes, causa de pedir e pedido).

(....)” (In: MANUAL DO PROCESSO COLETIVO - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 249-250, negrito meu)

Da Legitimidade Ativa da Personalidade Humana do Cidadão

Dispõe a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(....)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(....)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

(....)"

Dispõe o artigo 1º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 que:

"Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 14, §38, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

(....)

§3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda."

Da Amplitude Jurisdicional
em Função do Direito da Cidadania

Por "a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional" do artigo 1º do Código de Processo Civil é entendido o poder jurisdicional necessário para efetividade do processo, em instrumentalidade substancial, em função do direito da Cidadania Jurisdicionada em receber Jurisdição do Poder Judiciário no ESTADO DE SÃO PAULO, bem como para Cidadania Funcionário(a) Público(a) em ter regulamentado o constitucional direito de greve no setor público não militar (art. 37, VII c/c art. 142, IV da Constituição Federal), pelos órgãos legiferantes competentes para tal, assim como já existe para o setor privado, nos termos do artigo 9º da Constituição Federal combinado com os dispositivos da Lei nº 7.783/1989.

Para fins de reconhecimento de existências, compreensão das naturezas e superação das paraconsistências de Direito Público e seguindo a terminologia da Lei da Ação Popular, por "bens e direitos de valor econômico" positivados no artigo 1º é considerado o dinheiro privado que ao ser recolhido em tributos à UNIÃO FEDERAL e/ou ESTADO DE SÃO PAULO transforma-se em público, bens e direitos de valor econômico que este Cidadão vem defender.

Por omissão é considerada a não regulamentação do direito de greve no setor público, por parte das Rés CONGRESSO NACIONAL e/ou ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos termos argumentados infra, com apoio na doutrina de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR.

Por "Lógica Paraconsistente" é considerada a lógica que admite a contradição sem ser trivial, conforme exemplificado por NEWTON C. A. DA COSTA, JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA, AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE, in verbis:

"3.3 LÓGICA PARACONSISTENTE MODELANDO O CONHECIMENTO HUMANO

No mundo em que vivemos é comum depararmos com inconsistências em nosso cotidiano. Para simplificar o entendimento da proposta e o significado da lógica paraconsistente, realçando a importância de sua aplicação em situações em que a lógica clássica é incapaz de gerar bons resultados, são discutidos nessa seção alguns exemplos.

Em todos os exemplos que serão apresentados, as situações de inconsistências e as indefinições estão presentes. O objetivo é mostrar que a lógica paraconsistente pode ser aplicada para modelar conhecimentos por meio de procura de evidências, de tal forma que os resultados obtidos são aproximados do raciocínio humano.

Exemplo 1: Numa reunião de condomínio, para decidir uma reforma no prédio, nem sempre as opiniões dos condôminos são unânimes. Se sempre houvesse unanimidade, isso facilitaria muito a decisão do síndico. Alguns querem a reforma, outras não, gerando contradições. Outros nem mesmo têm opinião formada, gerando indefinições. A análise detalhada de todas as opiniões, contraditórias, indefinidas, contra e a favor, pode originar buscas de outras informações para gerar uma decisão de aceitação ou não da reforma do prédio. A decisão tomada vai ser baseada nas evidências trazidas pelas diferentes opiniões.

Exemplo 2: Um administrador, chefe de uma equipe, que tem a missão de promover um de seus funcionários, deve avaliar várias informações antes de deferir o pedido. As informações provavelmente virão de várias fontes: departamento pessoal, chefia direta, colegas de trabalho etc. É de se prever que essas informações vindas de várias fontes podem ser conflitantes, imprecisas, totalmente favoráveis ou ainda totalmente contrárias. Compete ao administrador a análise dessas múltiplas informações para tomar uma decisão de deferimento ou indeferimento. Com todas as informações o administrador pode ainda considerar as informações insuficientes ou então totalmente contraditórias; nesse caso, novas informações deverão ser buscadas.

Como foi visto nos dois exemplos anteriores, a principal característica do comportamento humano é tomar decisões conforme os estímulos recebidos provenientes das variações de seu meio ambiente. Na realidade, as variações das condições ambientais são muitas e, às vezes, inesperadas, resultando em estímulos quase sempre contraditórios. Em face disso, é necessária a utilização de uma lógica que contemple todas essas variações e não apenas duas, como faz a lógica tradicional ou clássica. Portanto, fica claro que há algumas situações em que a lógica clássica é incapaz de tratar adequadamente os sinais lógicos envolvidos. É nesses casos que os circuitos e sistemas computacionais lógicos, que utilizam a lógica binária, ficam impossibilitados de qualquer ação e não podem ser aplicados. Por conseguinte, necessitamos buscar sistemas lógicos em que se permita manipular diretamente toda essa faixa de informações e assim descreva não um mundo binário, mas real.

Exemplo 3: Um operário que atravessa uma sala para realizar determinado serviço em uma indústria pode ter seus óculos inesperadamente embaçados pela poluição ou pelo vapor. Sua atitude mais provável é parar e fazer a limpeza em suas lentes para depois seguir em frente. Esse é um caso típico de indefinição nas informações. O operário foi impedido de avançar por falta de informações oriundas de seus sensores da visão sobre o ambiente. Por outro lado, o operário pode, ao atravessar a sala na obscuridade, deparar com uma porta de vidro que emita reflexo da luz ambiental, confundindo sua passagem pelo ambiente. Esse é um caso típico de inconsistência, porque as informações foram detectadas por seus sensores da visão com duplo sentido. O comportamento normal do operário é parar, olhar mais atentamente. Caso seja necessário, deve modificar o ângulo de visão, deslocando-se de lado para diminuir o efeito reflexivo; somente quando tiver certeza, vai desviar da porta de vidro e seguir em frente.

Exemplo 4: Um quarto exemplo em que aparecem situações contraditórias e indeterminadas pode ser descrito do seguinte modo:

Uma pessoa que está prestes a atravessar uma região pantanosa recebe uma informação visual de que o solo é firme. Essa informação tem como base a aparência da vegetação rasteira a sua frente. Essa informação, vinda de seus sensores da visão, dá um grau de crença elevado à afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo". Não obstante, com o auxílio de um pequeno galho de árvore, testa a dureza do solo e verifica que o mesmo não é tão firme como parecia.

Nesse exemplo, o teste com os sensores do tato indicou um grau de crença menor do que o obtido pelos sensores da visão. Podemos atribuir arbitrariamente um valor médio de grau de crença da afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo".

Essas duas informações constituem um grau de conflito que faria a pessoa ficar com certa dúvida, quanto à decisão de avançar ou não. A atitude mais óbvia a tomar é procurar novas informações ou evidências que podem aumentar ou diminuir o valor do grau de crença que foi atribuído às duas primeiras medições. A procura de novas evidências, como efetuar novos testes com o galho, jogar uma pedra etc., vai fazer variar o valor do grau de credibilidade. Percebendo que as informações ainda não são suficientes, portanto consideradas indefinidas, é provável que essa pessoa vá avançar com cautela e fazer novas medições, buscando outras evidências que a ajudem na tomada de decisão. A conclusão dessas novas medições pode ser um aumento no valor do grau de credibilidade para 100%, o que faria avançar com toda confiança, sem nenhum temor. Por outro lado, a conclusão pode ser uma diminuição no valor do grau de credibilidade, obrigando-a a procurar outro caminho.

A lógica paraconsistente pode modelar o comportamento humano apresentado nesses exemplos e assim ser aplicada em sistemas de controle, porque se apresenta mais completa e mais adequada para tratar situações reais, com possibilidades de, além de tratar inconsistências, também contemplar a indefinição."

(In: LÓGICA PARACONSISTENTE APLICADA, em co-autoria de JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA, AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE - São Paulo: Atlas, 1999, p. 37/9)

Por "instrumentalidade substancial" é referida aquela doutrinada por KAZUO WATANABE, in verbis:

"Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos.

Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumento mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados conquistados pela ciência processual até essa data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais - prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos - sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo, que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal."

(In: DA COGNIÇÃO NO PROCESSO CIVIL, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 14/5)

Em Filosofia da Lógica há uma definição importante de universo de discurso muito útil para Vossa Excelência entender o ambiente lógico jurídico operacional paraconsistente desta actio popularis, in verbis:

“Universo de discurso As coisas relativamente às quais os *quantificadores de uma teoria formal podem quantificar; podem ser pontos numa linha, conjuntos, objetos físicos, ou seja, o que for de que estivermos tratando . O universo de discurso pode formar, ou não, um conjunto: por exemplo, o universo de discurso da teoria dos conjuntos inclui qualquer conjunto, mas não há o conjunto de todos os conjuntos.”

(In: Dicionário Oxford de Filosofia - Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997, p. 396)

Isso porque as contradições que envolvem o popular “bate-boca” dos fatos relacionados ao funcionamento - ou não - do Poder Judiciário paulista, bem como à regulamentação - ou não - do direito de greve do Funcionalismo Público são públicas e notórias, e muito provavelmente Vossa Excelência acompanha o fenômeno social noticiado em matérias publicadas recentemente pela mídia, em jornais, revistas, programas de TV, de rádio e hipertextos na Internet e/ou conversas pessoais com colegas Operadores(as) do Direito Paulistas, além do universo de discurso já composto pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP nos autos da Ação Civil Pública já referida e sob Vosso conhecimento jurisdicional. Assim, em substituição processual coletiva, este Cidadão leva esta actio popularis até o conhecimento de Vossa Excelência em paralelo e de modo complementar (ampliando o universo de discurso) à Ação Civil Pública ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, bem como incluindo no pólo passivo algumas partes estratégicas para a solução do problema, conforme argumentação doutrinária a seguir articulada:

VERA LÚCIA R. S. JUCOVSKY, ao tratar da responsabilidade administrativa do Estado por demora na prestação jurisdicional assim doutrina, in verbis:

“V. 4. 2 - Responsabilidade civil pela demora na prestação jurisdicional

Consoante acima apontado, antes de mais, há que se considerar que no Brasil, relativamente aos atos administrativos, há dispositivo constitucional a apontar para a responsabilidade objetiva da Administração, porém, no que atine aos atos legislativos e judiciais, o Estado somente pode ser responsabilizado se restar demonstrada a culpa quanto ao fato causador do dano à vítima.

E tal se dá porque o texto da Constituição alude aos agentes administrativos, considerados tais os servidores públicos, e não, expressamente, aos agentes políticos, tais como Magistrados e Parlamentares.

Mas, para além disso, mister se faz verificar corretamente, em cada caso concreto, se o ato ou omissão praticado pelo Juiz, no exercício de suas funções jurisdicionais, pode ser caracterizado ou não como ato judicial típico ou se se cuida de verdadeiro ato administrativo, eis que, conforme o enquadramento feito, haverá diversa solução em termos de responsabilização civil pelos danos.

Daí o entendimento comumente esposado de que ‘o ato judicial típico, que á a sentença, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pública, como dispõe, agora, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXXV. Ficará, entretanto, o juiz individual e civilmente responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício, nos expressos termos do art. 133 do Código de Processo Civil, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Público deverá ser cobrado em ação regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário, equiparam-se aos demais atos da Administração e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pública’. (MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., São Paulo, 1997, p. 569)

Tal se dá, principalmente, porque quando os danos se fundam na omissão do Estado, a exemplo do não funcionamento do serviço ou do seu funcionamento intempestivo ou ineficiente, deve-se fazer incidir a teoria da responsabilidade subjetiva. Assim, a responsabilidade estatal por ato omissivo decorre de fato ilícito de âmbito subjetivo. Se o Estado neste aspecto não tem o dever de obstar o dano não é ele responsável diretamente. Mas, se ao contrário, o Estado estiver obrigado a impedir o dano, então, haveria ilicitude por parte do ente público, por não ter impedido ou não ter obstaculizado de modo suficiente o dano, ao agir em padrão inferior ao devido.

Relativamente aos atos judiciais que não estejam estritamente jungidos ao exercício da função jurisdicional, está pacificada a orientação de que há responsabilidade do Estado, posto que se cuida, na espécie, de verdadeiros atos administrativos.

Por amor à tentativa de maior precisão técnico-jurídica, tem pertinência aqui repetir-se a idéia de Rui Stoco de que necessária se faz a separação ‘entre atos praticados no exercício da função jurisdicional daqueles praticados em face da mera atuação administrativa do Poder Judiciário. Esta última ocorre quando Juiz (geralmente como Diretor de Fórum) ou o Tribunal, pelo seu Presidente, atuem como se fossem agentes da Administração, como v.g., contratando a prestação de serviços, abrindo concurso para provimento de cargo etc.’ ‘Nestes casos a responsabilidade do Estado não difere daquela concernente aos atos da Administração Pública’ (STOCO, Rui - Responsabilidade Civil e Sua Interpretação Jurisprudencial, p. 410)

Efetivamente, há que ser observado que não cabe responsabilização dos Magistrados em virtude das decisões que adotem nos casos concretos que lhes são postos para conhecimento e julgamento, salvo constatada negligência grave, a qual um Juiz não praticaria se atuasse diligentemente.

Ademais, pondere-se que, ainda que se considere negligência grave a demora excessiva para o julgamento de uma demanda, por tratar-se de ato de natureza administrativa e não judicial em sentido estrito, antes, deve ser responsabilizado o Estado pelos danos ao jurisdicionado com direito de regresso, relativamente ao Juiz, ante a existência comprovada de culpa.

A demora na decisão da ação judicial, em verdade, afigura-se prestação jurisdicional eivada de imperfeição.

Ao concluir no rumo da responsabilidade estatal nessa situação, Yussef Said Cahali pondera que ‘como Poder autônomo e independente, com estrutura administrativa própria e serviços definidos, o Judiciário, pelos seus representantes e funcionários, tem a seu cargo a prática de atos jurisdicionais e a prática de atos não jurisdicionais, ou de caráter meramente administrativo; quanto a estes últimos, os danos causados a terceiros pelos servidores da máquina judiciária, sujeitam o Estado à responsabilidade civil segundo a regra constitucional, no que se aproximam dos atos administrativos, em seu conteúdo e forma ...’

Doutrinariamente, tem sido interpretado como existente tal quadro quando o Magistrado atua com dolo, recusa ou omite soluções a dano das partes; quando o Juiz desconhece ou conhece mal o direito incidente na demanda, de modo a recusar ou omitir o que deve ser dado de direito e, enfim, quando a atuação do Judiciário é lenta, por vagarosidade do Juiz ou morosidade decorrente da insuficiência ou falta de número adequado de Magistrados ou de servidores, de molde a provocar o acúmulo de feitos, não permitindo o julgamento nos prazos legais ou como referem a Constituição de Portugal e a Convenção dos Direitos do Homem, a não aplicação da lei ao caso concreto ‘em tempo razoável’.

Esta problemática está bem posta nos seguintes dizeres abalizados de José Augusto Delgado de que ‘a demora na prestação jurisdicional cai no conceito de serviço público imperfeito. Quer que ela seja por indolência do Juiz, que (sic) que seja por o Estado não prover adequadamente o bom funcionamento da Justiça. E, já foi visto que a doutrina assume a defesa da responsabilidade civil do Estado pela chamada falta anônima do serviço ou, em conseqüência, do não bem atuar dos seus agentes, mesmo que estes não pratiquem a omissão dolosamente’ (DELGADO, José Augusto - Responsabilidade Civil do Estado pela Demora na Prestação Jurisdicional, Art. In: Revista Forense, v. 297, São Paulo, 1987, pp. 406-410)

Diga-se, a título de exemplo, que ‘em caso de retardamento pelo juiz na expedição de alvará de soltura determinado pela concessão de ‘habeas corpus’, no pressuposto de que a responsabilidade civil do Magistrado somente ‘configura-se quando se apura tenha ele agido por dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado’, entendeu-se que a ‘independência funcional, inerente à magistratura, tornar-se-ia letra morta se o Juiz, pelo fato de ter proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser acionado para compor perdas e danos em favor da parte A ou da parte B, pelo fato de a decisão ser reformada ...’ (CAHALY, Y.S. Ob. Cit. Pp. 211-212)

Nessa conformidade há julgados do Supremo Tribunal Federal, de mais de três décadas, a dizer que há responsabilidade estatal no não provimento adequado para o bom funcionamento do serviço da Justiça, com a omissão de recursos materiais e humanos, a propiciar o intempestivo adimplemento dos deveres dos Magistrados.

Norteia essas decisões a noção de que a culpa do serviço público não precisa ser identificada, eis que ocorre de forma anônima caracterizada pela qualidade negativa do serviço, isto é, pela ausência do serviço ou pela sua prestação ruim, isto é, defeituosa ou tardia.

Não restam quaisquer dúvida (sic) a assolar a mente dos estudiosos e intérpretes do sistema jurídico brasileiro de que o funcionamento inadequado do aparelho do Judiciário não é excludente da responsabilidade civil do Estado.

Realmente, consoante Mário Moacyr Porto, ‘não é indispensável a verificação da ocorrência de culpa dos juízes e funcionários para que caracterize a responsabilidade do Estado . Basta que o serviço se revele falho, deficiente, inoperante, para que o poder público responda pelo mal desempenho da prestação judicial a que está obrigado.’ (PORTO, Mário Moacyr - Temas de Responsabilidade Civil, Revista dos Tribunais, vol 536/9-14, citado por J. D. Figueira Júnior, Responsabilidade Civil do Estado-Juiz (Estado e Juízes Constitucionalmente Responsáveis - Doutrina e Jurisprudência, Curitiba, 1995, p. 74))

(....)” (In: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - BRASIL/PORTUGAL, São Paulo: J. de Oliveira, 1999, pp. 67-71)

Em adição à Doutrina supra e para justificar a inclusão da UNIÃO FEDERAL, do CONGRESSO NACIONAL e da ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO no pólo passivo, mister lembrar que à primeira cabe eventual intervenção (artigo 34, IV, da Magna Carta), e todas devem responder ao direito fundamental à efetivação da Constituição e ao direito subjetivo à emanação de normas para a Cidadania Funcionária Pública Grevista ou Não, conforme doutrina o excelentíssimo senhor doutor juiz federal, que também é Cidadão, DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, in verbis:

“CAPÍTULO III

O DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO SUBJETIVO À
EMANAÇÃO DE NORMAS

O direito subjetivo à emanação de normas tem destacada relevância no âmbito das normas constitucionais que não versam especificamente sobre os direitos fundamentais. Isso, porém, não significa que esse direito subjetivo não se aplique às normas definidoras de direitos fundamentais, haja vista que a Constituição, toda ela, é uma norma fixadora de direito fundamental, à luz do aqui tratado direito fundamental à efetivação da Constituição. Só é dispensável, já que, como vimos, os direitos fundamentais podem ser exercidos independentemente da interpositio legislatoris. Entretanto, ainda nesses casos, reconhece-se o direito à emanação de normas quando indispensável à proteção e ao gozo de direitos constitucionalmente assegurados.

Deixamos assentado anteriormente que o direito fundamental à efetivação da Constituição investe o cidadão da posição jurídica subjetiva (a) de exigir, até judicialmente, o desfrute imediato de todos os direitos e garantias fundamentais, sendo desnecessário, neste caso, a interpositio legislatoris e (b) de exigir a emanação de normas ou atos materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas ou atos materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas não definidoras de direitos e garantias. Já examinada, no capítulo anterior, a primeira conseqüência (a), propomo-nos, neste capítulo, a analisar a outra posição jurídico-subjetiva (b) da qual se investe o cidadão em decorrência do reconhecimento do direito fundamental à efetivação da Constituição: o direito subjetivo de exigir a emanação de normas.

1. O direito subjetivo à emanação de normas e o dever de legislar

Se é certo afirmar que o dever jurídico-constitucional do legislador de emanar normas destinadas a atuar as imposições constitucionais não é, de há muito, objeto de maiores contestações, não menos correto é asseverar que a maior parte da doutrina ainda resiste a reconhecer um direito subjetivo à emanação de normas (781 Utilizamos a denominação direito à emanação de normas ou à normação porque é mais extensa do que direito à legislação, uma vez que aquela abrange, além das leis, os regulamentos e outros atos normativos). Para esta doutrina, o cidadão não tem o direito a exigir judicialmente a emanação de atos normativos.

Com efeito, a recusa à aceitação desse direito normalmente vem associada a argumentos como: a) a admissão de um direito à emanação de normas representaria uma violação ao princípio da separação de Poderes; b) esse direito pressupõe um direito subjetivo do cidadão, que, na hipótese, não existiria porque uma lei ou uma norma infralegal satisfaz, por definição, os interesses da coletividade, daí não se concebendo, portanto, um poder jurídico ao particular e c) esse direito, ademais, é vazio de sentido porque não é exigível judicialmente, haja vista que os sistemas jurídico-processuais são organizados apenas para proteger o cidadão contra atos, mas não contra omissões de normas cujo dever jurídico de emanação compete a outros poderes.

Quanto aos argumentos ‘a’ e ‘c’, e para não sermos repetitivos, remetemos o leitor ao capítulo anterior, onde examinamos, no item 5, a problemática da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais ante o mito da separação de Poderes. Nele ficou evidenciado que a separação de Poderes não é nenhum óbice à atuação judicial concretizadora dos direitos fundamentais, sobretudo em face do advento do Estado Social, que introduziu significativas e profundas alterações nas funções clássicas dos três Poderes, confiando ao Poder Judiciário a tarefa de ‘arquiteto social’ desse novo Estado, responsabilizando-o, igualmente, pela efetivação dos postulados da justiça social. Por isso, o velho dogma da separação está fadado, mais cedo ou mais tarde, a perder o seu lugar de destaque na teoria constitucional, de tal modo que, no constitucionalismo contemporâneo, não mais se fala em separação, mas sim em equilíbrio entre os Poderes.

E nesse sistema de equilíbrio, são adjudicadas ao Poder Judiciário novas funções de controle dos atos - comissivos e omissivos - dos poderes públicos, particularmente para garantir o exercício de um direito subjetivo à emanação de normas, máxime quando, por força de um dever jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por parte do poder público, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um direito fundamental constitucionalmente consagrado. Assim, a partir do paradigma do novo Estado Social e, conseqüentemente, do reconhecimento de um conjunto de tarefas a serem desenvolvidas e cumpridas por esse Estado, por imperativos da justiça social, resulta evidente que a satisfação destes ‘deveres’ estatais condiciona a legitimidade do desempenho das funções do poder público, em especial de suas funções normativas (incluindo as legislativas), cujo controle de legitimidade cumpre, inevitavelmente, ao Poder Judiciário.

Quanto ao argumento ‘b’, cumpre-nos explicitar que, no âmbito de uma evoluída democracia participativa (fórmula política que o Brasil também acolhe, conforme art. 5º, LXXIII, e art. 14, I, II e III da CF/88), que tende a assegurar ao cidadão, cada vez mais, uma ativa participação nos processos de deliberação política, associada ao quadro de um extenso catálogo de direitos fundamentais, é impossível não lhe reconhecer, para além dos interesses da coletividade, uma posição jurídica individual constitucionalmente protegida.

Com efeito, como aponta CANOTILHO, a

‘democracia, o Estado de Direito e os direitos fundamentais exigem a garantia de um status activus, de um status positivus e de um status activus processualis e pressupõem que, pelo menos, se presuma que os ‘interesses dignos de proteção’ sejam interesses juridicamente protegidos, e que as vantagens jurídico-objetivamente reconhecidas se considerem, na dúvida, como garantindo um direito subjectivo’, de modo que a ‘exigência da consideração constitucional material dos direitos subjectivos públicos (que aqui se pressupõe) implica que se dê outro passo na configuração constitucional das relações jurídicas objectivas perante o direito legal objectivo’ 782 Constituição dirigente e vinculação do legislador; op. cit. p. 342-343 (grifado no original)

Daí porque a noção clássica de direito subjetivo se apresenta inadequada neste domínio, pois não reage às necessidades atuais do Direito Constitucional.

Destarte, opera-se agora uma inversão na ordem das dificuldades, posto que aquelas dificuldades que outrora se agitavam contra o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas encontram-se superadas, existindo atualmente, isto sim, dificuldades em sustentar-se exatamente o contrário, isto é, a não aceitação daquele direito subjetivo, sobretudo quando se evidencia que a omissão normativa impede o exercício dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, causando-lhes manifesta agressão. E essa ofensa a esses direitos, por óbvio, tem repercussão jurídica, e não apenas política, a ensejar certamente proteção judicial.

Este trabalho, portanto, firma sua posição no sentido de existir, à luz de um direito fundamental à efetivação da constituição, um direito subjetivo público à emanação de normas, que impõe, para os órgãos com competência normativa, o dever de emitir atos normativos e para o legislador, em especial, um correspondente dever de legislar, quando indispensável ao exercício de um direito fundamental (e insistimos: a efetivação de toda a Constituição é um direito fundamental). Esclareça-se, contudo, que não se trata aí de um simples dever geral de legislação, mas sim de um dever específico de legislar, que se reconhece pela própria consagração constitucional da categoria jurídica da omissão inconstitucional (CF/88, art. 102, § 2º), cujo conceito já tivemos a oportunidade de examinar na primeira parte deste trabalho e à qual remetemos o leitor, e, fundamentalmente, pela força normativa da Constituição, de há muito à margem de qualquer dúvida. Releva enfatizar, na senda de CANOTILHO, que a própria omissão inconstitucional de um ato normativo terá virtualidades para garantir o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas (783 ‘Omissões normativas e deveres de proteção’, in Jorge de Figueiredo Dias; Ireneu Cabral Barreto: Teresa Pizarro Beleza et al (orgs.) Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, p. 120).

Assim, assiste ao cidadão, além do direito fundamental material definido na norma constitucional, o direito subjetivo à regulação legislativa (ou normativa, para sermos mais amplos), por meio da emissão da lei ou da norma necessária à efetivação constitucional. É como se a norma constitucional carente de regulação encerrasse dois comandos: a) o comando reconhecedor do direito material e b) o comando determinador da regulação. O dever de legislar, entretanto, pode consistir tanto na obrigação de regular norma constitucional carente de normalização como na obrigação de substituir norma ou lei insatisfatória e incompleta por outra que atenda integralmente a imposição constitucional. Isso reflete, aliás, as categorias omissão total e omissão parcial, como conseqüências jurídicas do descumprimento, respectivamente, desse dever de emanar normas.

A doutrina do direito subjetivo à emanação de normas já conta com a adesão de alguns autores brasileiros. Por todos, cabe-nos fazer referência a EROS ROBERTO GRAU, para quem é perfeitamente possível defender a existência de ‘um direito subjetivo dos cidadãos à atividade legislativa, não visualizável desde a perspectiva liberal, porém indissolúvel dos pressupostos que ensejam a consagração sobretudo de direitos econômicos e sociais’ (784 A constituinte e a Constituição que temos, p. 45) e a GILMAR FERREIRA MENDES que, reportando-se ao mandado de injunção, assegura que a

‘adoção pela constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador’ (785 Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 308) (grifado no original)

No plano internacional, quem melhor representa a doutrina estrangeira é CANOTILHO (786 J.J. Gomes Canotilho, ‘Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas’, in Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), As garantias do cidadão na justiça, p. 358-359), que, ante a necessidade de uma nova abordagem das omissões normativas, propõe a revisão do superado ‘dogma dogmático’ de que ‘o cidadão não tem direito a exigir, através da via judicial, a emanação de normas jurídicas’, pela consideração de que: em primeiro lugar, os novos esquemas regulativos do Estado Social não mais se reduzem à dicotomia do gênero ‘norma jurídica/ato administrativo’, circunstância que é confirmada pela diluição dos contornos conceituais da categoria norma jurídica (ele exemplifica com a ‘deformação’ dos instrumentos legais, recordando as ‘leis-medida’ e as ‘leis-fotografia’ e com os instrumentos de planejamento, como os planos urbanísticos, ´onde nem sempre é visível a separação entre o nível normativo-regulamentar e o nível atrativo concreto-individual’); e, em segundo lugar, porque já ultrapassam a barreira do tolerável as freqüentes violações dos direitos fundamentais, em razão da continuada omissão de atos normativos.

Anota que a doutrina mais moderna, embora reconhecendo as dificuldades jurídico-processuais e jurídico-políticas à defesa contra as omissões normativas, já vem indagando se a completa sujeição e indiferença dos juristas perante as omissões à emanação de normas ‘não equivale a uma forma encapuçada de erosão da força normativa de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos’, enfatizando o autor que os direito fundamentais não podem ficar nas mãos do legislador e da administração, sob pena de ‘nos vermos forçados a reconhecer um clamoroso retrocesso jurídico-cultural na concepção de direitos fundamentais, de novo reconduzidos a apelos programáticos ao legislador (...)’ (787 Ibdem, p. 359).

O autor ainda esclarece que mesmo que se constate uma omissão normativa inconstitucional, isso não implica necessária e automaticamente o direito subjetivo à emanação de normas. É necessário, pois, que dessa omissão resulte inviabilizado concretamente um direito fundamental. Para CANOTILHO, a omissão normativa que frustre o gozo de um direito fundamental ‘ sugere que existe uma imbricação ineliminável entre a dimensão material de um direito e a dimensão procedimental-processual do mesmo’. Assim, indaga se é impossível, dogmática e juridicamente, incluir nesta dimensão procedimental-processual de um direito fundamental a pretensão subjetiva à emanação de norma quando o poder público não tenha a liberdade de não agir, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um direito fundamental. E sobre essa indagação lança uma outra: qual a razão justificativa da recusa do direito à emanação de normas, jurídico-processualmente exigível, quando, por força de um dever jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por parte dos poderes normativos, em razão de a omissão normativa impedir o exercício de um direito fundamental constitucionalmente consagrado? (788 Op. Cit. P. 361).

(....)”

(In: CONTROLE JUDICIAL DAS OMISSÕES DO PODER PÚBLICO: EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 357-362)

Do Pedido desta Actio Popularis

Do exposto paraconsistentemente requeiro contra e a favor a Administração Pública, para Cidadania em Geral (em toda a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL) e para a Jurisdicionada e Funcionário(a) Público(a), em particular (no território do ESTADO DE SÃO PAULO):

1º) Vistas ao Ministério Público Federal, para os termos da Lei da Ação Popular;

2º) Citação das Rés para contestarem a presente, no prazo legal, ou assistirem à condução popular;

3º) Produção de todas as provas em Direito admitidas;

4º) Prolação de Sentença conjunta nesta actio popularis e na Ação Civil Pública de autos nº 2004.61.00021599-0 ajuizada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL/SP, para:

a) Declarar o direito da Cidadania Jurisdicionada à receber os serviços administrativos e/ou jurisdicionais próprios do Poder Judiciário Estadual no ESTADO DE SÃO PAULO, bem como para a Cidadania Funcionário(a) Público(a) em toda a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL e no ESTADO DE SÃO PAULO em particular, o direito subjetivo de receber legislação regulando o constitucional direito de greve - no setor público não militar - por parte dos Poderes Legislativos Federal e/ou Estadual, na medida de suas responsabilidades concorrentes e/ou complementares;

b) Condenar as Rés Pessoas Jurídicas de Direito Público Político-Administrativas a sanar as omissões legislativas apontadas, regulamentando o direito de greve para os(as) Servidores(as) Públicos(as), bem como indenizando e/ou compensando respectivamente os danos materiais e/ou morais decorrentes dos eventos que implicaram a total ou parcial não prestação dos serviços supra referidos, a apurar em liquidação de Sentença, conforme melhor seja para a administração da Justiça.

5º) Arbitrar honorários advocatícios a este Cidadão, que também é Advogado e Candidato à Filósofo (Doc. V).

Esta actio popularis é simbolicamente estimada em R$ 100,00 (cem reais).

São Paulo, 28 de setembro de 2004
182º da Independência e 115º da República Federativa do Brasil

Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649

E.T.:

I) Nome e assinaturas não conferem frente aos documentos apresentados com exordial em função da reconfiguração de direito em andamento, nos termos da Ação Popular nº 98.0050468-0, 11ª Vara Federal de São Paulo, ora em grau de Apelação, em autos sob nº 2000.03.99.030541-5 - www.trf3.gov.br -

II) Nos termos do Provimento Corregedoria-Geral nº 34 do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO (DOE 12/10/2003, p. 188), que alterou o item 4 do Provimento 19 de 24.4.1995, este Advogado declara autênticas as cópias apresentadas, com a ressalva supra quanto ao próprio nome e/ou assinaturas.

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