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Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da ___ª Vara Cível da Secção Judiciária Federal de São Paulo

“My way”
(FRANK SINATRA)

CARLOS PERIN FILHO, cidadão, CPF nº 111.763.588-04 (Doc. I), título de eleitor nº 1495721401-08, zona 374, seção 0229 (Doc. II), residente e domiciliado na Rua Augusto Perroni, 537, São Paulo, SP - 05539-020, fone/fax: 3721-0837, advogado, OAB-SP 109.649 (Doc. III), endereço eletrônico na Internet em www.carlosperinfilho.net (sinta-se livre para navegar), venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor, com base no artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal, em harmonia aos dispositivos da Lei nº 4.717/65, Ação Popular contra a UNIÃO FEDERAL e CONGRESSO NACIONAL, em função das razões de fato e de direito relacionados ao episódio político-administrativo popularmente conhecido pelo nome de mensalão, e a seguir articuladas:

Da Legitimidade Ativa da Personalidade Humana do Cidadão

Dispõe a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(....)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

(....)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

(....)" (negrito meu)

Dispõe o artigo 1º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965 que:

"Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 14, §38, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

(....)

§3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda."

A legitimidade ativa e o interesse processual deste Cidadão para ajuizar a presente actio popularis também se revela instrumentalmente, enquanto controle difuso-incidental de constitucionalidade, conforme doutrina DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, in verbis:

“6.1.1 A ação popular como instrumento de controle difuso-incidental de constitucionalidade

A ação popular foi introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1934 (art. 113, n. 38) inicialmente limitada como meio de proteção do patrimônio público. Suprimida pela Carta autoritária de 1937 e restaurada à dignidade constitucional pela Constituição democrática de 1946 (art. 141, § 38), a ação popular foi mantida pela Constituição de 1967 (art. 150, § 31) e por sua Emenda n. 1/69 (art. 153, § 31), constando atualmente consagrada na previsão do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição de 1988. Seu objeto de proteção, ao longo de sucessivos diplomas constitucionais, mereceu demasiada ampliação, a ponto de, hodiernamente, prestar-se tal remédio constitucional à tutela, para além do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

Sua disciplina legal repousa na Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, que lhe traçou um procedimento específico e aspectos processuais próprios. Segundo seu perfil constitucional e legal, a ação popular constitui forma de manifestação direta da soberania popular, em face da qual o próprio povo toma a iniciativa de defender, preventiva ou corretivamente, a coisa pública, considerada um direito fundamental da coletividade (uti universi). Todo cidadão brasileiro, portanto, no gozo dos direitos políticos, é parte legítima para propô-la, agindo como substituto processual de toda a população.

O objeto da ação popular é todo ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Esse ato lesivo deve ser compreendido a abranger, além das ações, também as omissões do poder público lesivas àqueles bens e valores jurídicos. A esse respeito, a própria Lei n. 4.717/65 dispôs acerca das omissões, quando incluiu entre os possíveis réus da ação popular as autoridades, servidores ou administradores que ‘por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão’.

É indubitável, portanto, a idoneidade da ação popular para provocar o controle incidental de constitucionalidade dos atos e das omissões do poder público, quando lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Na primeira hipótese, o juiz declara incidentalmente a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo do poder público, solucionando a controvérsia com a invalidade (nulidade ou anulabilidade) do ato concreto lesivo e expedido com base naquela lei ou naquele ato normativo inconstitucional, condenando os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele ao pagamento de perdas e danos; na segunda hipótese, o juiz supre a omissão inconstitucional, desatando o litígio com a condenação das autoridades omissas numa obrigação de fazer consistente na prevenção ou reparação da lesão. A sentença proferida na ação popular fará coisa julgada erga omnes, exceto na hipótese de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, caso em que qualquer cidadão poderá propor outra ação, com idêntico fundamento, assentada em novas provas (LAP, art. 18).”

(In: CONTROLE JUDICIAL DAS OMISSÕES DO PODER PÚBLICO: EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 448-449)

Da Amplitude Jurisdicional
em Função do Direito da Cidadania

Por "a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional" do artigo 1º do Código de Processo Civil é entendido o poder jurisdicional necessário para efetividade do processo, em instrumentalidade substancial, em função do direito da Cidadania Brasileira em receber Jurisdição do Poder Judiciário visando sanar imoralidade pública relacionada ao mensalão e/ou desvio de poder na função legislativa federal.

Para fins de reconhecimento de existências, compreensão das naturezas e superação das paraconsistências de Direito Público e seguindo a terminologia da Lei da Ação Popular, por "bens e direitos de valor econômico" positivados no artigo 1º é considerado o dinheiro privado que ao ser recolhido em tributos à UNIÃO FEDERAL transforma-se em público, bens e direitos de valor econômico que este Cidadão vem defender.

Por imoralidade pública é considerado o recebimento de dinheiro por Parlamentares eleitos(as) pela Sábia Cidadania, em episódio público e notório conhecido por mensalão,.

Por desvio de poder na função legislativa é considerada a deliberação legislativa discricionária maculada pelo mensalão, nos termos argumentados infra, com apoio na doutrina de PEDRO ESTEVAM A. P. SERRANO, combinada com o direito fundamental à efetivação da constituição, também argumentado infra, com base na doutrina de DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR.

Por "Lógica Paraconsistente" é considerada a lógica que admite a contradição sem ser trivial, conforme exemplificado por NEWTON C. A. DA COSTA, JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA, AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE, in verbis:

"3.3 LÓGICA PARACONSISTENTE MODELANDO O CONHECIMENTO HUMANO

No mundo em que vivemos é comum depararmos com inconsistências em nosso cotidiano. Para simplificar o entendimento da proposta e o significado da lógica paraconsistente, realçando a importância de sua aplicação em situações em que a lógica clássica é incapaz de gerar bons resultados, são discutidos nessa seção alguns exemplos.

Em todos os exemplos que serão apresentados, as situações de inconsistências e as indefinições estão presentes. O objetivo é mostrar que a lógica paraconsistente pode ser aplicada para modelar conhecimentos por meio de procura de evidências, de tal forma que os resultados obtidos são aproximados do raciocínio humano.

Exemplo 1: Numa reunião de condomínio, para decidir uma reforma no prédio, nem sempre as opiniões dos condôminos são unânimes. Se sempre houvesse unanimidade, isso facilitaria muito a decisão do síndico. Alguns querem a reforma, outras não, gerando contradições. Outros nem mesmo têm opinião formada, gerando indefinições. A análise detalhada de todas as opiniões, contraditórias, indefinidas, contra e a favor, pode originar buscas de outras informações para gerar uma decisão de aceitação ou não da reforma do prédio. A decisão tomada vai ser baseada nas evidências trazidas pelas diferentes opiniões.

Exemplo 2: Um administrador, chefe de uma equipe, que tem a missão de promover um de seus funcionários, deve avaliar várias informações antes de deferir o pedido. As informações provavelmente virão de várias fontes: departamento pessoal, chefia direta, colegas de trabalho etc. É de se prever que essas informações vindas de várias fontes podem ser conflitantes, imprecisas, totalmente favoráveis ou ainda totalmente contrárias. Compete ao administrador a análise dessas múltiplas informações para tomar uma decisão de deferimento ou indeferimento. Com todas as informações o administrador pode ainda considerar as informações insuficientes ou então totalmente contraditórias; nesse caso, novas informações deverão ser buscadas.

Como foi visto nos dois exemplos anteriores, a principal característica do comportamento humano é tomar decisões conforme os estímulos recebidos provenientes das variações de seu meio ambiente. Na realidade, as variações das condições ambientais são muitas e, às vezes, inesperadas, resultando em estímulos quase sempre contraditórios. Em face disso, é necessária a utilização de uma lógica que contemple todas essas variações e não apenas duas, como faz a lógica tradicional ou clássica. Portanto, fica claro que há algumas situações em que a lógica clássica é incapaz de tratar adequadamente os sinais lógicos envolvidos. É nesses casos que os circuitos e sistemas computacionais lógicos, que utilizam a lógica binária, ficam impossibilitados de qualquer ação e não podem ser aplicados. Por conseguinte, necessitamos buscar sistemas lógicos em que se permita manipular diretamente toda essa faixa de informações e assim descreva não um mundo binário, mas real.

Exemplo 3: Um operário que atravessa uma sala para realizar determinado serviço em uma indústria pode ter seus óculos inesperadamente embaçados pela poluição ou pelo vapor. Sua atitude mais provável é parar e fazer a limpeza em suas lentes para depois seguir em frente. Esse é um caso típico de indefinição nas informações. O operário foi impedido de avançar por falta de informações oriundas de seus sensores da visão sobre o ambiente. Por outro lado, o operário pode, ao atravessar a sala na obscuridade, deparar com uma porta de vidro que emita reflexo da luz ambiental, confundindo sua passagem pelo ambiente. Esse é um caso típico de inconsistência, porque as informações foram detectadas por seus sensores da visão com duplo sentido. O comportamento normal do operário é parar, olhar mais atentamente. Caso seja necessário, deve modificar o ângulo de visão, deslocando-se de lado para diminuir o efeito reflexivo; somente quando tiver certeza, vai desviar da porta de vidro e seguir em frente.

Exemplo 4: Um quarto exemplo em que aparecem situações contraditórias e indeterminadas pode ser descrito do seguinte modo:

Uma pessoa que está prestes a atravessar uma região pantanosa recebe uma informação visual de que o solo é firme. Essa informação tem como base a aparência da vegetação rasteira a sua frente. Essa informação, vinda de seus sensores da visão, dá um grau de crença elevado à afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo". Não obstante, com o auxílio de um pequeno galho de árvore, testa a dureza do solo e verifica que o mesmo não é tão firme como parecia.

Nesse exemplo, o teste com os sensores do tato indicou um grau de crença menor do que o obtido pelos sensores da visão. Podemos atribuir arbitrariamente um valor médio de grau de crença da afirmativa: "pode pisar o solo sem perigo".

Essas duas informações constituem um grau de conflito que faria a pessoa ficar com certa dúvida, quanto à decisão de avançar ou não. A atitude mais óbvia a tomar é procurar novas informações ou evidências que podem aumentar ou diminuir o valor do grau de crença que foi atribuído às duas primeiras medições. A procura de novas evidências, como efetuar novos testes com o galho, jogar uma pedra etc., vai fazer variar o valor do grau de credibilidade. Percebendo que as informações ainda não são suficientes, portanto consideradas indefinidas, é provável que essa pessoa vá avançar com cautela e fazer novas medições, buscando outras evidências que a ajudem na tomada de decisão. A conclusão dessas novas medições pode ser um aumento no valor do grau de credibilidade para 100%, o que faria avançar com toda confiança, sem nenhum temor. Por outro lado, a conclusão pode ser uma diminuição no valor do grau de credibilidade, obrigando-a a procurar outro caminho.

A lógica paraconsistente pode modelar o comportamento humano apresentado nesses exemplos e assim ser aplicada em sistemas de controle, porque se apresenta mais completa e mais adequada para tratar situações reais, com possibilidades de, além de tratar inconsistências, também contemplar a indefinição."

(In: LÓGICA PARACONSISTENTE APLICADA, em co-autoria de JAIR MINORO ABE, JOÃO I. DA SILVA, AFRÂNIO CARLOS MUROLO e CASEMIRO F. S. LEITE - São Paulo: Atlas, 1999, p. 37/9)

Por instrumentalidade substancial é referida aquela doutrinada por KAZUO WATANABE, in verbis:

"Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos.

Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumento mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados conquistados pela ciência processual até essa data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais - prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos - sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo, que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal."

(In: DA COGNIÇÃO NO PROCESSO CIVIL, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 14/5)

Nas recentes e astronômicas fases da bela Lua em volta da tão bela Terra a mídia brasileira noticiou um escândalo político e administrativo que ficou conhecido globalmente pelo nome de mensalão. Em cinematográfico exemplar daquelas notícias, no programa RODA VIVA da TV Cultura de 20.6.2005, o deputado federal ROBERTO JEFFERSON (PTB-RJ), após receber aulas de canto e cantarolar My way de FRANK SINATRA dramaticamente informa que a estrutura do esquema de distribuição de “mesada” (origem da denominação “mensalão”) era operada pelo deputado JOÃO PIZZOLATTI (PP-SC), entre outros fatos nada republicanos reportados por CATIA SEABRA no jornal Folha de S. Paulo de 21.6.2005, p. A-8, com artísticos registros visuais de TUCA VIEIRA (Doc. IV), in verbis:

“O presidente do PTB, Roberto Jefferson, acusou ontem a existência de um outro esquema de distribuição de mesada para deputados no governo Lula. Em entrevista ao programa ‘Roda Viva’, da TV Cultura, Jefferson afirmou que a ‘estrutura’ era operada pelo deputado João Pizzolatti (PP_SC), ex-presidente da Comissão de Infra-Estrutura da Câmara . “Era feito café da manhã . O deputado subia e descia com um pacotinho”, afirmou.

O petebista disse que todos os partidos tem um ‘caixa dois’ - recursos cuja movimentação não é registrada na Justiça Eleitoral. Ele revelou que, na primeira vez em que Fernando Henrique Cardoso concorreu à Presidência, uma doação ao PSDB feita por José Eduardo de Andrade Vieira, então dono do Bamerindus e um dos líderes do PTB, foi apenas parcialmente declarada. Depois, segundo ele, o PSDB fez um repasse ao PTB que também não foi registrado.

Jefferson também confessou um crime eleitoral ao afirmar que seu amigo Henrique Brandão, dono da corretora de seguros Assurê, fez doações ao PTB ‘por dentro, de forma legal, e por fora, como caixa dois’.

Em mais uma rodada de ataques a líderes petistas, Jefferson apontou o secretário-geral do PT, Silvio Pereira, como gerente de um ‘grande esquema de corrupção nas estatais’ para abastecer a base aliada. Disse ainda que todos os partidos usam seus indicados em estatais para engordar o caixa dois.

(....)”

Na mesma página daquele jornal, LILIAN CHRISTOFOLETTI também informa outros fatos nada republicanos, in verbis:

“O deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ), que denunciou um suposto esquema de ‘mensalão’ na Câmara, concentrou ontem seus petardos contra o presidente do PT, José Genoino. ‘Ele não pode fugir disso’, disse ele, que defendeu o afastamento de Genoino do PT. A ‘palavra final’ no esquema, no entanto, afirmou ele, partia sempre do ministro demissionário José Dirceu.

Jefferson concedeu uma longa entrevista ao desembarcar ontem em São Paulo . O deputado falou da origem do ‘mensalão’. Segundo ele, a prática começou na Assembléia do Rio de Janeiro e foi ‘implantada’ na Câmara pelo deputado Bispo Rodrigues (PL-RJ).

(....)”

Dos fatos supra reportados ao Direito da Cidadania, PEDRO ESTEVAM ALVES PINTO SERRANO conclusivamente doutrina a possibilidade de desvio de poder na função legislativa, in verbis:

“1 - Entende-se função legislativa, para fins do presente trabalho, como aquela primacial e típica do Parlamento: a produção de leis.

2 - Adotamos a definição de lei de CELSO BASTOS como ’todo ato que, oriundo do legislativo e produzido segundo procedimento descrito na Constituição, inova originariamente a ordem jurídica.”

A formulação nos agrada por conter as características fundamentais do instituto, quais sejam:

a subjetiva - o Poder Legislativo;

a procedimental - o processo de produção regulado pela Constituição;

e a funcional - o condão de inovação originária em relação à ordem jurídica.

3 - Destacamos, entre outras, três distinções entre a função legislativa e a administrativa:

a funcional - a função legislativa goza da prerrogativa de inovar a ordem jurídica; a administrativa apenas executa esta ordem;

a hierárquica - as normas produzidas no exercício da função administrativa encontram seu fundamento de validade nas normas advindas da função legislativa;

e a teleológica - a função legislativa é exercida, muitas vezes, pela criação de fins, que são intangíveis pelos atos da Administração.

4 - São três as escolas de pensamento a respeito da natureza da vinculação do legislador pela Constituição:

(i) a lei como execução da Constituição;

(ii) a lei como aplicação da Constituição;

(iii) a lei como conformação da Constituição.

Preferimos o ponto de vista do legislador como aplicador da Constituição. Adotamo-lo como solução predominante, mas não exclusiva, no sentido de reconhecer que o sistema normativo-constitucional - embora, de forma preponderante, atribua ao legislador um papel de aplicador das normas magnas - dá vazão, de acordo com o maior ou menor grau de densidade normativa de seus comandos, a situações de maior vinculação ou de maior liberdade do que as subsumíveis à estrutura da aplicação.

5 - Quanto às competências legislativas, no que tange à vinculação material da Constituição - e tendo em vista as margens de liberdade de incorporação de comandos materiais pelo legislador -, por critérios de ponderação própria, classificamo-las como:

(i) de concretização legislativa;

(ii) positivamente vinculada;

(iii) negativamente vinculada.

6 - Não há possibilidade, em gênero, de transferir a estrutura técnico-jurídica da discricionariedade administrativa para o território da função legislativa.

Entretanto, tal conclusão não é satisfatória para responder a todas situações presentes nas competências legislativas. Ou seja, há possibilidade de identificar uma esfera de competência legiferaste que aceite a construção de um conceito análogo ao de discricionariedade, no sentido de tornar possível a verificação de eventual vício por desvio de poder.

7 - A discricionariedade legislativa se verifica na competência legiferante, em que a agregação pelo legislador (por critérios de valoração própria) de comandos materiais ao ordenamento jurídico, se dá através de diretrizes materiais constitucionalmente determinadas, implicando vínculos quanto à relação meio-fim.

Havendo vinculação meio-fim - no âmbito da atividade ‘livre’ do legislador -, o simples contraste entre objeto da lei e objeto do comando constitucional se revelará insuficiente para verificação da validade da lei, em seus elementos causais e teleológicos.

8 - Visando tornar identificável a possibilidade de ocorrência do desvio de poder legislativo, reclassificamos as competências legislativas, quanto à vinculação constitucional, nas seguintes categorias:

(i) concretização legislativa;

(ii) discricionária;

(iii) vinculada exclusivamente aos fins;

(iv) negativamente vinculada.

O vício do desvio de poder terá possibilidade de ocorrer no exercício da competência legislativa discricionária.

9 - O desvio de poder legislativo, o que se refere às leis gerais e abstratas, comporta duas modalidades:

(i) o desvio de finalidade legislativa, quando ocorrente estipulação de meio legal inadequado em face dos fins constitucionais que presidem a competência legislativa discricionária;

(ii) o desvio de poder por vício causal, quando a medida legal se revelar inadequada, contraditória ou irrazoável em relação aos fins a que ela própria se destina.

A modalidade subjetiva do desvio de poder administrativo é insuscetível de ser aplicada na atividade legislativa genérica e abstrata, devido a intangibilidade da motivação do legislador, pela Jurisdição, nas leis desta natureza.

10 - Nas leis individuais, é dever da Jurisdição verificar a existência dos motivos alegados pelo legislador em sua motivação, bem como a relação causal entre motivo e conteúdo prescritivo da lei diante de sua finalidade. Cabe-lhe também o controle da compatibilidade entre os fins da lei e o interesse público, de modo a poder invalidá-la quando o legislador busque perseguir ou beneficiar indevidamente alguém.

A teoria do desvio de poder - no campo das leis individuais - aplica-se exatamente como é concebida no Direito Administrativo, tanto em sua dimensão objetiva quanto subjetiva.

11 - É possível realizar-se, de forma objetiva, a verificação do desvio de poder pela Jurisdição na casuística, desde que se respeite os limites de vinculação emanados da Constituição, sem implicar em substituição da figura do legislador pela do Juiz.

12 - Embora a doutrina brasileira não tenha dedicado ao tema do desvio de poder legislativo trabalhos monográficos, a quase totalidade dos publicistas pátrios admite sua possibilidade de ocorrência. A jurisprudência nacional aponta diversos julgados relativos ao tema.”

(In: O DESVIO DE PODER NA FUNÇÃO LEGISLATIVA, São Paulo: FTD, 1997, p. 136-138)

Além do desvio de poder na função legislativa supra argumentada com o apoio doutrinário citado, esta actio popularis objetiva sanar nulidades administrativas por omissão da UNIÃO FEDERAL, ao não cumprir o direito fundamental à efetivação da Constituição e o direito subjetivo à emanação de normas para Cidadania, conforme doutrina DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, in verbis:

“CAPÍTULO III

O DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E O DIREITO SUBJETIVO À

EMANAÇÃO DE NORMAS

O direito subjetivo à emanação de normas tem destacada relevância no âmbito das normas constitucionais que não versam especificamente sobre os direitos fundamentais. Isso, porém, não significa que esse direito subjetivo não se aplique às normas definidoras de direitos fundamentais, haja vista que a Constituição, toda ela, é uma norma fixadora de direito fundamental, à luz do aqui tratado direito fundamental à efetivação da Constituição. Só é dispensável, já que, como vimos, os direitos fundamentais podem ser exercidos independentemente da interpositio legislatoris. Entretanto, ainda nesses casos, reconhece-se o direito à emanação de normas quando indispensável à proteção e ao gozo de direitos constitucionalmente assegurados.

Deixamos assentado anteriormente que o direito fundamental à efetivação da Constituição investe o cidadão da posição jurídica subjetiva (a) de exigir, até judicialmente, o desfrute imediato de todos os direitos e garantias fundamentais, sendo desnecessário, neste caso, a interpositio legislatoris e (b) de exigir a emanação de normas ou atos materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas ou atos materiais de concretização da Constituição, relativamente às normas não definidoras de direitos e garantias. Já examinada, no capítulo anterior, a primeira conseqüência (a), propomo-nos, neste capítulo, a analisar a outra posição jurídico-subjetiva (b) da qual se investe o cidadão em decorrência do reconhecimento do direito fundamental à efetivação da Constituição: o direito subjetivo de exigir a emanação de normas.

1. O direito subjetivo à emanação de normas e o dever de legislar

Se é certo afirmar que o dever jurídico-constitucional do legislador de emanar normas destinadas a atuar as imposições constitucionais não é, de há muito, objeto de maiores contestações, não menos correto é asseverar que a maior parte da doutrina ainda resiste a reconhecer um direito subjetivo à emanação de normas (781 Utilizamos a denominação direito à emanação de normas ou à normação porque é mais extensa do que direito à legislação, uma vez que aquela abrange, além das leis, os regulamentos e outros atos normativos). Para esta doutrina, o cidadão não tem o direito a exigir judicialmente a emanação de atos normativos.

Com efeito, a recusa à aceitação desse direito normalmente vem associada a argumentos como: a) a admissão de um direito à emanação de normas representaria uma violação ao princípio da separação de Poderes; b) esse direito pressupõe um direito subjetivo do cidadão, que, na hipótese, não existiria porque uma lei ou uma norma infralegal satisfaz, por definição, os interesses da coletividade, daí não se concebendo, portanto, um poder jurídico ao particular e c) esse direito, ademais, é vazio de sentido porque não é exigível judicialmente, haja vista que os sistemas jurídico-processuais são organizados apenas para proteger o cidadão contra atos, mas não contra omissões de normas cujo dever jurídico de emanação compete a outros poderes.

Quanto aos argumentos ‘a’ e ‘c’, e para não sermos repetitivos, remetemos o leitor ao capítulo anterior, onde examinamos, no item 5, a problemática da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais ante o mito da separação de Poderes. Nele ficou evidenciado que a separação de Poderes não é nenhum óbice à atuação judicial concretizadora dos direitos fundamentais, sobretudo em face do advento do Estado Social, que introduziu significativas e profundas alterações nas funções clássicas dos três Poderes, confiando ao Poder Judiciário a tarefa de ‘arquiteto social’ desse novo Estado, responsabilizando-o, igualmente, pela efetivação dos postulados da justiça social. Por isso, o velho dogma da separação está fadado, mais cedo ou mais tarde, a perder o seu lugar de destaque na teoria constitucional, de tal modo que, no constitucionalismo contemporâneo, não mais se fala em separação, mas sim em equilíbrio entre os Poderes.

E nesse sistema de equilíbrio, são adjudicadas ao Poder Judiciário novas funções de controle dos atos - comissivos e omissivos - dos poderes públicos, particularmente para garantir o exercício de um direito subjetivo à emanação de normas, máxime quando, por força de um dever jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por parte do poder público, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um direito fundamental constitucionalmente consagrado. Assim, a partir do paradigma do novo Estado Social e, conseqüentemente, do reconhecimento de um conjunto de tarefas a serem desenvolvidas e cumpridas por esse Estado, por imperativos da justiça social, resulta evidente que a satisfação destes ‘deveres’ estatais condiciona a legitimidade do desempenho das funções do poder público, em especial de suas funções normativas (incluindo as legislativas), cujo controle de legitimidade cumpre, inevitavelmente, ao Poder Judiciário.

Quanto ao argumento ‘b’, cumpre-nos explicitar que, no âmbito de uma evoluída democracia participativa (fórmula política que o Brasil também acolhe, conforme art. 5º, LXXIII, e art. 14, I, II e III da CF/88), que tende a assegurar ao cidadão, cada vez mais, uma ativa participação nos processos de deliberação política, associada ao quadro de um extenso catálogo de direitos fundamentais, é impossível não lhe reconhecer, para além dos interesses da coletividade, uma posição jurídica individual constitucionalmente protegida.

Com efeito, como aponta CANOTILHO, a

‘democracia, o Estado de Direito e os direitos fundamentais exigem a garantia de um status activus, de um status positivus e de um status activus processualis e pressupõem que, pelo menos, se presuma que os ‘interesses dignos de proteção’ sejam interesses juridicamente protegidos, e que as vantagens jurídico-objetivamente reconhecidas se considerem, na dúvida, como garantindo um direito subjectivo’, de modo que a ‘exigência da consideração constitucional material dos direitos subjectivos públicos (que aqui se pressupõe) implica que se dê outro passo na configuração constitucional das relações jurídicas objectivas perante o direito legal objectivo’ 782 Constituição dirigente e vinculação do legislador; op. cit. p. 342-343 (grifado no original)

Daí porque a noção clássica de direito subjetivo se apresenta inadequada neste domínio, pois não reage às necessidades atuais do Direito Constitucional.

Destarte, opera-se agora uma inversão na ordem das dificuldades, posto que aquelas dificuldades que outrora se agitavam contra o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas encontram-se superadas, existindo atualmente, isto sim, dificuldades em sustentar-se exatamente o contrário, isto é, a não aceitação daquele direito subjetivo, sobretudo quando se evidencia que a omissão normativa impede o exercício dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, causando-lhes manifesta agressão. E essa ofensa a esses direitos, por óbvio, tem repercussão jurídica, e não apenas política, a ensejar certamente proteção judicial.

Este trabalho, portanto, firma sua posição no sentido de existir, à luz de um direito fundamental à efetivação da constituição, um direito subjetivo público à emanação de normas, que impõe, para os órgãos com competência normativa, o dever de emitir atos normativos e para o legislador, em especial, um correspondente dever de legislar, quando indispensável ao exercício de um direito fundamental (e insistimos: a efetivação de toda a Constituição é um direito fundamental). Esclareça-se, contudo, que não se trata aí de um simples dever geral de legislação, mas sim de um dever específico de legislar, que se reconhece pela própria consagração constitucional da categoria jurídica da omissão inconstitucional (CF/88, art. 102, § 2º), cujo conceito já tivemos a oportunidade de examinar na primeira parte deste trabalho e à qual remetemos o leitor, e, fundamentalmente, pela força normativa da Constituição, de há muito à margem de qualquer dúvida. Releva enfatizar, na senda de CANOTILHO, que a própria omissão inconstitucional de um ato normativo terá virtualidades para garantir o reconhecimento do direito subjetivo à emanação de normas (783 ‘Omissões normativas e deveres de proteção’, in Jorge de Figueiredo Dias; Ireneu Cabral Barreto: Teresa Pizarro Beleza et al (orgs.) Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, p. 120).

Assim, assiste ao cidadão, além do direito fundamental material definido na norma constitucional, o direito subjetivo à regulação legislativa (ou normativa, para sermos mais amplos), por meio da emissão da lei ou da norma necessária à efetivação constitucional. É como se a norma constitucional carente de regulação encerrasse dois comandos: a) o comando reconhecedor do direito material e b) o comando determinador da regulação. O dever de legislar, entretanto, pode consistir tanto na obrigação de regular norma constitucional carente de normalização como na obrigação de substituir norma ou lei insatisfatória e incompleta por outra que atenda integralmente a imposição constitucional. Isso reflete, aliás, as categorias omissão total e omissão parcial, como conseqüências jurídicas do descumprimento, respectivamente, desse dever de emanar normas.

A doutrina do direito subjetivo à emanação de normas já conta com a adesão de alguns autores brasileiros. Por todos, cabe-nos fazer referência a EROS ROBERTO GRAU, para quem é perfeitamente possível defender a existência de ‘um direito subjetivo dos cidadãos à atividade legislativa, não visualizável desde a perspectiva liberal, porém indissolúvel dos pressupostos que ensejam a consagração sobretudo de direitos econômicos e sociais’ (784 A constituinte e a Constituição que temos, p. 45) e a GILMAR FERREIRA MENDES que, reportando-se ao mandado de injunção, assegura que a

‘adoção pela constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador’ (785 Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha, p. 308) (grifado no original)

No plano internacional, quem melhor representa a doutrina estrangeira é CANOTILHO (786 J.J. Gomes Canotilho, ‘Tomemos a sério o silêncio dos poderes públicos - o direito à emanação de normas jurídicas e a proteção judicial contra as omissões normativas’, in Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), As garantias do cidadão na justiça, p. 358-359), que, ante a necessidade de uma nova abordagem das omissões normativas, propõe a revisão do superado ‘dogma dogmático’ de que ‘o cidadão não tem direito a exigir, através da via judicial, a emanação de normas jurídicas’, pela consideração de que: em primeiro lugar, os novos esquemas regulativos do Estado Social não mais se reduzem à dicotomia do gênero ‘norma jurídica/ato administrativo’, circunstância que é confirmada pela diluição dos contornos conceituais da categoria norma jurídica (ele exemplifica com a ‘deformação’ dos instrumentos legais, recordando as ‘leis-medida’ e as ‘leis-fotografia’ e com os instrumentos de planejamento, como os planos urbanísticos, ´onde nem sempre é visível a separação entre o nível normativo-regulamentar e o nível atrativo concreto-individual’); e, em segundo lugar, porque já ultrapassam a barreira do tolerável as freqüentes violações dos direitos fundamentais, em razão da continuada omissão de atos normativos.

Anota que a doutrina mais moderna, embora reconhecendo as dificuldades jurídico-processuais e jurídico-políticas à defesa contra as omissões normativas, já vem indagando se a completa sujeição e indiferença dos juristas perante as omissões à emanação de normas ‘não equivale a uma forma encapuçada de erosão da força normativa de direitos fundamentais constitucionalmente garantidos’, enfatizando o autor que os direito fundamentais não podem ficar nas mãos do legislador e da administração, sob pena de ‘nos vermos forçados a reconhecer um clamoroso retrocesso jurídico-cultural na concepção de direitos fundamentais, de novo reconduzidos a apelos programáticos ao legislador (...)’ (787 Ibdem, p. 359).

O autor ainda esclarece que mesmo que se constate uma omissão normativa inconstitucional, isso não implica necessária e automaticamente o direito subjetivo à emanação de normas. É necessário, pois, que dessa omissão resulte inviabilizado concretamente um direito fundamental. Para CANOTILHO, a omissão normativa que frustre o gozo de um direito fundamental ‘ sugere que existe uma imbricação ineliminável entre a dimensão material de um direito e a dimensão procedimental-processual do mesmo’. Assim, indaga se é impossível, dogmática e juridicamente, incluir nesta dimensão procedimental-processual de um direito fundamental a pretensão subjetiva à emanação de norma quando o poder público não tenha a liberdade de não agir, em razão de a omissão normativa impedir o desfrute de um direito fundamental. E sobre essa indagação lança uma outra: qual a razão justificativa da recusa do direito à emanação de normas, jurídico-processualmente exigível, quando, por força de um dever jurídico plasmado na Constituição, não existe liberdade de não normação por parte dos poderes normativos, em razão de a omissão normativa impedir o exercício de um direito fundamental constitucionalmente consagrado? (788 Op. Cit. P. 361).

(....)”

(In: CONTROLE JUDICIAL DAS OMISSÕES DO PODER PÚBLICO: EM BUSCA DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL TRANSFORMADORA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 357-362)

Do Pedido desta Actio Popularis

Do exposto paraconsistentemente requeiro contra e a favor a Administração Pública, para Cidadania em toda a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL:

1º) Vistas ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para, em desejando, aditar esta exordial, visando agregar valor aos Direitos da Cidadania, nos termos da Constituição Federal da REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, Lei Orgânica do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e Lei da Ação Popular;

2º) Citação das Rés para contestarem a presente, no prazo legal, ou assistirem à petição popular;

3º) Produção de todas as provas em Direito admitidas, notadamente a juntada de documentos e DVD do citado programa RODA VIVA;

4º) Prolação de Sentença para:

4.a) Declarar o direito da Cidadania a receber legislação sem a mácula do mensalão, bem como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos atos legislativos então maculados (a apurar no curso deste processo coletivo), quer por desvio de poder na função legislativa, quer por omissão ao não cumprir o direito fundamental da Cidadania à efetivação da Constituição e o direito subjetivo à emanação de normas.

4.b) Condenar as Pessoas Físicas ou Jurídicas envolvidas nos escândalos noticiados a recompor os cofres públicos da UNIÃO FEDERAL com os recursos de “caixa dois” originários de sonegação de tributos federais, a conhecer e liquidar oportunamente, caso a caso, sem prejuízo das medidas administrativas e/ou criminais procuradas oportunamente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e/ou POLÍCIA FEDERAL e/ou COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO e/ou SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL e/ou CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS e/ou CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, onde poderão ser participados ESTADOS-MEMBROS e/ou MUNICÍPIOS sobre eventuais interesses específicos, conforme respectivas competências tributárias impositivas, aproveitando reversamente, se necessário for, o protesto interruptivo de prescrição, autos nº 2005.61.00.010022-4, de autoria deste substituto processual coletivo.

5º) Arbitrar honorários advocatícios a este republicano substituto processual, que também é Advogado.

Esta actio popularis é simbolicamente estimada em R$ 100,00 (cem reais).

São Paulo, 21 de junho de 2005
183º da Independência e 116º da República Federativa do Brasil

Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649

E.T.:

I) Nome e assinaturas não conferem frente aos documentos apresentados com exordial em função da reconfiguração de direito em andamento, nos termos da Ação Popular nº 98.0050468-0, 11ª Vara Federal de São Paulo, ora em grau de Apelação, em autos sob nº 2000.03.99.030541-5 - www.trf3.gov.br -

II) Nos termos do Provimento Corregedoria-Geral nº 34 do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO (DOE 12/10/2003, p. 188), que alterou o item 4 do Provimento 19 de 24.4.1995, este Advogado declara autênticas as cópias apresentadas, com a ressalva supra quanto ao próprio nome e/ou assinaturas.

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