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Autos nº 2007.61.00.001008-6
Ação Popular
Substituto Processual: CARLOS PERIN FILHO
Rés Apeladas: UNIÃO FEDERAL e OUTRA

CARLOS PERIN FILHO, residente na Internet, em www.carlosperinfilho.net  (sinta-se livre para navegar), nos autos da actio popularis supra epigrafada, venho, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com base nos artigos 513 e seguintes do Código de Processo Civil, APELAR pela reforma da r. Sentença de fls. 26-31, conforme as RAZÕES que seguem, cuja juntada e remessa ao Tribunal ad quem ora requeiro.

Vale lembrar que este popular Recurso é imune ao preparo, nos termos constitucionais.

São Paulo, 25 de janeiro de 2007

Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649

Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região

Reparo merece o r. decisum do juízo singular, pois não logrou acompanhar como de costume o caminho do melhor Direito da Cidadania.

A parte final da r. Sentença está assim redigido, in verbis:

“Dispositivo

Não conheço do pedido, indefiro liminarmente a petição inicial e extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento nos artigos 267, incisos I e VI, e 295, inciso III, do Código de Processo Civil, ante a ausência de interesse processual.

Deixo de condenar o autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, com fundamento no artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal, por não estar caracterizada a má-fé por parte dele.

Decorrido o prazo para interposição de recursos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região, para reexame necessário, nos termos do artigo 19 da Lei 4.717/1965.

Registre-se. Publique-se. Intime-se o Ministério Público Federal.

São Paulo, 19 de janeiro de 2007.

 

CLECIO BRASCHI
Juíz Federal

Data máxima vênia, correção merece o r. decisum, pois o pedido nesta actio popularis é plenamente possível ao constitucionais e legais fins que procura, como restará demonstrado neste apelo.

RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, ao doutrinar sobre a Ação Popular, ensina ser a compatibilidade da pretensão um importante elemento de aferição da própria (im)possibilidade jurídica do pedido, in verbis:

“Às vezes, é certo, a pretensão não encontra, exatamente, guarida em norma legal, mas é compatível como o sistema, cabendo lembrar que por ‘ordenamento jurídico’ não se entende apenas o arsenal normativo, mas todos os demais subsídios jurídicos que o integram: doutrina, jurisprudência, analogia, eqüidade, princípios gerais, regras de experiência. (p. 119)

(....)

A (im)possibilidade jurídica do pedido, portanto, enquanto condição impeditiva de conhecimento do mérito, deve ficar reservada para aquelas hipóteses em que evidentemente, aprioristicamente, à mera leitura da inicial já possa o julgador concluir que a pretensão não tem previsão sequer teórica no ordenamento ou, pior, que este a inibe expressamente. Assim pensamos, porque a cognição das condições da ação não envolve juízo de certeza, e sim de plausibilidade ou razoabilidade. (p. 121)

(In: AÇÃO POPULAR - PROTEÇÃO DO ERÁRIO, DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, E DO MEIO AMBIENTE, 3ª ed., rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998)

No mesmo sentido, RICARDO DE BARROS LEONEL, ao elaborar Processo coletivo: evolução e perspectivas, evidencia que, in verbis:

5.5 Possibilidade jurídica do pedido

Como já anotado, a possibilidade jurídica do pedido deve ser compreendida no sentido negativo, como ausência de vedação no ordenamento da espécie de provimento que o autor pretende com a ação. Não pode ser contemplada no sentido positivo, como necessidade de expressa previsão da providência, sendo inviável exigir do legislador que estabeleça previamente, e de forma hipotética, pedidos em tese amoldáveis a todas as situações da vida. Havendo previsão (constitucional e infraconstitucional) da tutela dos interesses metaindividuais de forma exemplificativa, e sendo formulados pedidos não expressamente vedados (declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais etc.), não se pode acolher a alegação de que a demanda tenha sido aforada com base na eqüidade ou com objeto juridicamente impossível.

(....)”

(In: MANUAL DO PROCESSO COLETIVO - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 211)

Os detalhes técnicos que aparentemente tornam juridicamente impossível o processamento desta actio popularis serão tratados individualmente, acompanhando as paraconsistências (contradições não triviais) envolvidas.

Dispõe o artigo 47 do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 47. Há litisconsorte necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinalar, sob pena de declarar extinto o processo.”

Neste sentido, distribuiu este Cidadão Apelante a exordial desta popular ação para conhecimento jurisdicional paralelo à Ação Popular autos nº 053.04.019480-1, que tramitou perante a Décima Segunda Vara da Fazenda Pública de São Paulo e ora aguarda julgamento do recurso de Apelação perante o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO; bem como em paralelo à Ação Popular autos nº 2000.61.00.009685-5 (Educação Especial).

Por não ter sido oportuna e adequadamente processada e conhecida a demanda em primeira instância restou em muito prejudicada a argumentação deste Cidadão - e a defesa dos interessas da Cidadania - no sentido de corrigir as omissões das Apeladas.

As regras constitucional e legal que garantem o devido processo para defesa dos direitos da Cidadania restaram prejudicadas na prestação jurisdicional monocrática, merecendo revisão por este Egrégio Tribunal, numa interpretação pluralista e procedimental da Constituição Federal, como ensina o professor titular de Direito Público e de Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg-RFA, PETER HÄBERLE, na versão brasileira ministerial de GILMAR FERREIRA MENDES, in verbis:

“I. Situação atual da teoria

Da interpretação constitucional

A teoria da interpretação constitucional tem colocado até aqui duas questões essenciais:

- a indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional, e

- a indagação sobre os métodos (processo da interpretação constitucional) (regras de interpretação).

Não se conferiu até aqui maior significado à questão relativa ao contexto sistemático em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da interpretação, questão que, cumpre ressaltar, provoca a práxis em geral. Uma análise genérica demonstra que existe um círculo muito amplo de participantes do processo de interpretação pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso. Isso já seria razão suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepção teórica, científica e democrática. A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma ‘sociedade fechada’. Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados.

Se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamente o tema ‘ Constituição e realidade constitucional’ - aqui se pensa na exigência de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bem como nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse público e do bem-estar geral -, então há de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da ‘realidade constitucional’.

2. Novo questionamento e tese

Nesse sentido, permite-se colocar a questão sobre os participantes do processo da interpretação: de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta (von der geschlossenen Gesellschaft der Verfassungsintepreten zur Verfassungsinterpretation durch und für die offene Gesellschaft).

Propõe-se, pois, a seguinte tese: no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Interpretacão constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações’ (zünftmässige Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social, estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade (... Weil Verfassungsinterpretation diese offene Gesellschaft immer von neuem mitkonstituiert und von ihr konstituiert wird). Os critérios de interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade.

(In: HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL - A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO PARA A INTERPRETAÇÃO PLURALISTA E ‘PROCEDIMENTAL’ DA CONSTITUIÇÃO, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2002 [reimpressão], p. 11-13)

Vale notar que a exordial não está apenas fundada na Lei nº 4.717/65, citada na r. Sentença para negar o pedido, mas na própria Constituição Cidadã, que garante, entre os direitos e deveres individuais e coletivos, a educação superior nos termos do artigo 208, V, visando anular omissão administrativa específica das Rés, qual seja, a não adoção de medidas administrativas-pedagógicas julgadas oportunas e adequadas a evitar a evasão da Cidadania dos Estabelecimentos de Ensino Superior custeados direta e/ou indiretamente com recursos públicos federais e/ou estaduais, sem a inconstitucional ingerência do Poder Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, pois nos termos do pedido 5º b) não há qualquer referência a qual/quais medida(s) - porém alguma(s) deve(m) ser tomada(s) - nos termos doutrinados por VANDERLEI SIRAQUE em fls. 10-12 da exordial que aqui são reproduzidas, in verbis:

“2.5 O princípio da eficiência

Esse princípio sempre foi implícito em nossa Constituição. Tornou-se explícito, entretanto, após a Emenda Constitucional n. 19/98.

Observamos que a aplicação do princípio da eficiência não depende da vontade do agente público, até porque este não realiza as atividades administrativas conforme suas vontades, mas segundo os enunciados legais, em especial, os constitucionais.

O princípio da eficiência, a exemplo dos demais princípios da Administração Pública, obriga o agente estatal a realizar suas atividades conforme e na forma dos ditames legais. Queiro (1989:103) nos ensinou que ‘A actividade da Administração é uma actividade de subsunção dos factos da vida real às categorias legais’.

Por outro lado, também não é permitida a imposição da vontade do controlador sobre o controlado, isto é, a vontade de quem fiscaliza sobre os atos ou omissões do agente fiscalizado para saber se ele está ou não sendo eficiente de um ponto de vista ideológico qualquer. O que interessa ao direito é o conceito jurídico do que é ou não é o princípio da eficiência administrativa.

Meirelles (2002:9) conceituou o princípio da eficiência assim:

‘Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros’.

Entendo que a conceituação de Meirelles (2002), apesar de sua ilustração jurídica, não é satisfatória, uma vez que definiu o princípio utilizando-se de vocábulos como presteza, perfeição e rendimento funcional, os quais, também, precisam ser definidos e não foram.

O termo eficiência envolve um alto grau de subjetividade e seu sentido precisa, evidentemente, ser objetivado pelos estudiosos do direito para que juridicamente possamos responsabilizar algum agente público por ineficiência administrativa.

Apesar da crítica à ilustre conceituação do aplaudidíssimo administrativistas, não pretendemos dedicar-nos aqui à conceituação do princípio, simplesmente porque este não é objeto do presente trabalho. Todavia, por amor à polêmica, daremos uma visão panorâmica sobre nosso entendimento referente ao princípio.

Acreditamos que o administrador eficiente é aquele que busca em primeiro lugar a aplicação dos princípios e regras constitucionais e das normas infraconstitucionais no exercício da atividade administrativa.

Assim, o princípio da eficiência é um desdobramento dos princípios da legalidade, mas vai além, pois esses princípios especificamente vinculados à Administração Pública estão subordinados a outros princípios que fundamentam e àqueles que são os objetos da República Federativa do Brasil, enunciados nos arts. 1º a 3º da Constituição, além de seus desdobramentos.

A principal obrigação do agente estatal é cumprir a Constituição e as normas infraconstitucionais e zelar para que elas sejam cumpridas por seus subordinados pelos meios colocados à sua disposição pelo Estado.

Esses meios são em primeiro lugar as normas jurídicas, como já foi dito, porém o Executivo no Brasil tem o poder de iniciativa de leis que podem modificar o ordenamento jurídico para adequá-lo a novas realidades. Desta feita, o chefe do Executivo, em especial, precisa ter a capacidade e a sensibilidade política de enxergar essa realidade e inovar quando não dispuser dos instrumentos jurídicos adequados para governar com eficiência.

Tecidas essas considerações, acreditamos que o princípio da eficiência administrativa é a utilização de todos os meios técnicos administrativos possíveis para concretizar os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil de acordo com a parcela de competência que tiver o agente público da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Faremos um paralelo entre o princípio da eficiência e a discricionariedade administrativa.

A discricionariedade administrativa é utilizada quando a lei deixa ao administrador mais de uma possibilidade para agir. Assim, existindo mais de uma possibilidade para a elaboração de um ato administrativo, o agente público competente escolhe uma dentre as várias possíveis, conforme o princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade, tendo em vista o caso concreto e o interesse público, cuja motivação vincula o ato administrativo.

Logo, existindo diversas possibilidades de ação do agente estatal, ele deverá executar aquela que melhor se coadune aos fundamentos e aos objetivos da República. Entendo que isso é agir com eficiência e melhor atender ao interesse público.

A título de exemplo, citamos a execução do Código Nacional de Trânsito, o qual supostamente salvaguarda o interesse da vida, da cidadania, da solidariedade no trânsito etc. Para controlar a velocidade e fiscalizar o cumprimento de outras normas desse Código poderiam ser utilizados diversos fiscais. Realidade que bem conhecemos: corrupção, tráfico de influências por meio das famosas carteiradas e das notificações que desaparecem misteriosamente. Para resolver essa questão existem mecanismos modernos de fiscalização do trânsito, como os meios eletrônicos de controle de velocidade e de cruzamento irregular de semáforos. Por esses meios eletrônicos garante-se a aplicação do Código Nacional de Trânsito em condições de igualdade para todos os motoristas. Cumprem-se, ao mesmo tempo, os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência.

Tantos outros exemplos poderiam ser citados como fora de garantir o princípio da eficiência administrativa, a exemplo da elaboração de critérios socioeconômicos para definição de áreas sujeitas a investimentos públicos, tanto do ponto de vista geográfico, como do ponto de vista de implantação ou expansão de serviços públicos.

A eficiência da Administração Pública é fundamental para o cumprimento dos objetivos da República Federativa do Brasil e para o combate ao clientelismo, ao assistencialismo, ao paternalismo político e, especialmente, ao tráfico de influência, como teremos oportunidade de demonstrar em item específico.”

(In: CONTROLE SOCIAL DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO - Possibilidades e limites na Constituição de 1988 - São Paulo: Saraiva, 2005, p. 64-67)

Os danos ao patrimônio público são notórios, com a Cidadania entrando e saindo do Ensino Superior, com grande desperdício de recursos públicos, tanto em instituições públicas quanto privadas.

Outro aspecto da r. Sentença a ser apelado é quanto à interpretação dada ao requisito da lesividade ao patrimônio público, pois é não apenas uma questão financeira pura e simples, de aferição por balanços de contabilidade ou planilhas de cálculo de Tribunais de Contas, mas sim em sentido amplo, como bem observa RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, in verbis:

“Nossa posição a respeito parte do princípio de que a lei não contém palavras supérfluas e o fato é que o texto constitucional não fala em ‘ilegalidade’ ou ‘ilegitimidade’, mas sim em ação popular que ‘vise a anular ato lesivo’. Quer dizer, a lesividade do ato há de ser, em princípio o leit motiv da ação, sua causa próxima mais evidente. Casos haverá (não serão a regra) em que tal seja a enormidade da lesão, que a ilegalidade virá por assim dizer ‘embutida’, presumida, ínsita na lesão mesma. Nesse sentido, José Afonso da Silva, em trabalho mais recente, escreve: ‘Na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato’. Hely Lopes Meirelles, a seu turno observa: ‘Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naqueles circunstâncias, para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. (STF, RTJ 103/683).”

(In: opus supra cit., p. 86-87)

Assim, parte das nulidades administrativas tratadas nesta popular ação são referidas também na matéria da publicação GENTE DA FEA, ano 02 edição 29/setembro/2006, p. 2-4 (anexo), com destaque para os seguintes parágrafos, in verbis:

“(....)

O problema do financiamento das universidades públicas foi outro desafio citado por Azzoni. Recentemente, disse ele, a USP promoveu significativo crescimento no número de vagas, com abertura de novos cursos e de um novo campus. Tudo isso com uma estrutura de financiamento totalmente centrada em impostos estaduais, uma fonte exaurida. Mesmo assim, observa-se na comunidade acadêmica a existência de uma certa atitude refratária a formas mais modernas e criativas de financiamento. A própria doação de recursos para a universidade encontra barreiras intransponíveis, quando esses não provêem de instituições públicas.

‘Uma das possíveis alternativas’, sugeriu Azzoni, ‘envolve as chamadas fundações de apoio. Na FEA, temos a FIA, a FIPE e a FIPECAFI, organizações que prestam relevante serviço à causa do ensino, da pesquisa e da extensão. Não tenho dúvidas quanto ao seu papel positivo. O grande desafio que cerca esse tema é a coordenação de sua atuação e a manutenção de seu alinhamento com os objetivos da Universidade.‘”

Vale lembrar que a maior parte das Faculdades que formam as Universidades, como a FACULDADE DE FILOSOFIA, LETRAS E CIÊNCIAS HUMANAS da USP, na qual este Cidadão Evadido do Ensino Superior estudou entre uma greve e outra (USP nº 533954, cópia da carteira anexa), não conta com recursos de qualquer Fundação de Apoio para complementar os salários de Professores(as) e/ou Funcionários(as), e as taxas de evasão de seus cursos são altas, comparadas com outros cursos daquela pública unidade da diversidade.

Quanto aos sintomas - greves - derivados em parte das nulidades administrativas citadas, em exemplos seguem anexos também as uspianas manifestações via “PRIMEIRO BOLETIM DA GREVE”, conforme deliberação da Assembléia dos(as) Estudantes da Física do dia 23/08/2005; matéria de FÁBIO TAKAHASHI, no jornal Folha de S. Paulo de 25.8.2005, p. C-8, sob o título “Estudantes e professores da USP anunciam greve” e em 17.9.2005, p. C-8, sob o título “Professor da USP encerra greve após 22 dias”. Tais manifestações de desconforto institucional para com as nulidades omissivas das Administrações Públicas federal e/ou estadual formam uma restrição ao desenvolvimento coletivo (cf. Contexto de Referência, Campo e Desenvolvimento: As Universidades no Eixo da Articulação Global-local, de MARCELO MILANO FALCÃO VIEIRA, in www.anpad.org.br editorial nº 8, jul-ago-set/2005, c/c A responsabilidade dos cientistas, por CELSO FURTADO, Folha de S. Paulo, 13.6.2003, p. A-3, c/c A missão do IEA, por JOÃO STEINER, Jornal da USP, 24/ a 30/11/2003, c/c Partilha do conhecimento, por KOÏCHIRO MATSUURA, Folha de S. Paulo 08.10.2006, p. A-3, anexos) e merecem correção também via popular ação ajuizada por este Substituto Processual Coletivo, que também é/foi Evadido do Ensino Superior.

Do exposto requeiro em substituição processual coletiva a reforma da r. Sentença, com o retorno dos autos ao juízo a quo para o devido processo coletivo constitucional e legal, visando a completa correção das nulidades administrativas federais e/ou estaduais (gestão eficiente da Educação Superior, cf. articulado por WILSON JÚLIO ZANLUQUI in O princípio da eficiência e sua defesa em Ação Popular, alguns contornos teóricos e práticos, in p. 475-502 de AÇÃO POPULAR - ASPECTOS RELEVANTES E CONTROVERTIDOS, São Paulo: RCS, 2006), pois no futuro este Cidadão ora Evadido do Ensino Superior pretende, corrigidas as nulidades supra referidas e devidamente aplicados os recursos financeiros da doação oferecida no pedido 5c), voltar ao histórico Departamento Francês de Ultramar e concluir o curso de graduação em Filosofia!;-)

São Paulo, 25 de janeiro de 2007

Carlos Perin Filho
OAB-SP 109.649

E.T.:

I) Nome e/ou assinaturas podem não conferir frente aos documentos apresentados com exordial em função da reconfiguração de direito em andamento, cf. Ação Popular nº 98.0050468-0, 11ª Vara Federal de São Paulo, ora em Apelação, em autos sob nº 2000.03.99.030541-5 - www.trf3.gov.br

II) Nos termos do Provimento Corregedoria-Geral nº 34 do Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO (DOE 12/10/2003, p. 188), que alterou o item 4 do Provimento 19 de 24.4.1995, este Advogado declara autênticas as cópias eventualmente apresentadas, com a ressalva supra quanto ao próprio nome e/ou assinaturas.

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